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2018-6-17

  对“盗窃信用卡并使用”应作严格解释

  李小文

  随着网络技术的发展信用卡的使用方式发生了根本性变革由传统的有卡操作为主转变为以电话银行、手机银行、第三方支付等无卡操作为主甚至信用卡本身的内涵、外延也受到新型互联网金融产品的挑战。如今只要获得一张信用卡的完整信息资料即可在不持有实物卡的情况下实现信用卡所代表的财产权利。从某种意义上信用卡信息资料的实际功能已经等同于无形的信用卡甚至在互联网金融领域完全不发行实物信用卡也可以通过虚拟额度授信实现信用卡透支消费功能。

  在此背景下涉信用卡的财产犯罪行为模式也发生了变化新类型案件不断涌现给司法实务带来定性困难其中一个难题就在于如何区分“盗窃信用卡并使用”的盗窃罪与“窃取他人信用卡信息资料并通过互联网等终端使用”的冒用型信用卡诈骗罪。笔者认为要在新型支付方式背景下正确区分两种犯罪必须对“盗窃信用卡并使用”重新进行理论梳理与严格解释使其回归到刑法第196条第3款的立法原意。

  刑法第196条第3款法律性质之明晰

  虽然作为实然法的刑法条文刑法第196条第3款已经明确规定“盗窃信用卡并使用的”按照盗窃罪定罪处罚但这并未消弭理论上对该行为应然定性的争鸣。有观点将该条款解释为注意规定笔者并不赞同。笔者认为该规定属于法律拟制立法机关有权设立法律拟制当然必须以具备内在正当性与实质依据为前提。

  注意规定的观点不成立。主张刑法第196条第3款属于注意规定的理由之一是盗窃信用卡在很大程度上是占有了他人的财物使用信用卡是将卡的不确定价值转化为确定财物的过程是事后不可罚行为因此盗窃信用卡并使用的行为应认定为盗窃罪。有的观点则认为盗窃信用卡并使用包含了盗窃与信用卡诈骗两种行为两行为之间存在原因与结果的牵连关系以原因行为——盗窃行为进行统一评价即可做到罪刑相适应。还有的从吸收犯角度分析认为盗窃行为是主行为冒用他人名义使用信用卡是从行为按照主行为吸收从行为的原则应定盗窃罪。

  上述前两种理由存在一个共同问题就是对盗窃信用卡的行为在刑法上的性质界定有误。无论是事后不可罚行为还是牵连犯都必须以前行为单独构成犯罪为前提而仅仅盗窃信用卡的行为并不必然构成犯罪。以吸收犯理论进行解释同样存在障碍。吸收犯中之所以一个行为能够吸收其他行为是因为这些行为属于实施某种犯罪的同一过程前行为是后行为的必经阶段后行为是前行为发展的自然结果。但从存在论意义上分析究竟何谓“同一犯罪过程”“必经阶段”“自然结果”等并不明确。而且究竟为何盗窃行为是主行为、使用行为是从行为上述观点也未给出合理的解释。相反一种有力的主张可能是使用行为才是使权利人遭受财产损失的行为是主行为。

  法律拟制的观点证成。法律拟制与注意规定可以根据某条款不存在与存在情况下得出的结论是否相同进行区分。对于某案件事实假如在某条款不存在的情况下根据规定与刑法原理会得出与适用该条款不同的结论则该条款为法律拟制反之为注意规定。假如没有刑法第196条第3款规定盗窃信用卡并使用的行为应当认定为信用卡诈骗罪。财产犯罪的本质在于对财产所有权的侵害因此财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。既然单纯盗窃信用卡的行为并不构成盗窃罪并非实施了窃取信用卡卡片的行为就实际控制了卡片内的资金。为了获得财物行为人还必须实施积极的欺骗行为没有这些欺骗行为信用卡所代表的财产权利就不会成为现实。因此从整体看行为人正是通过冒用行为才取得了财产冒用行为是确定行为人盗窃信用卡并使用行为构成犯罪的关键根据刑法第196条第1款第3项规定应当认定为信用卡诈骗罪。从以上分析可以看出盗窃信用卡并使用的行为之所以要被认定为盗窃罪并非根据刑法原理所得出的结论而是刑法第196条第3款的特殊规定所致。由此可见该条款属于法律拟制。

  法律拟制的立法依据。罪刑法定原则中的法律主义原则要求刑法应由立法机关制定。因此从形式合法性角度看立法机关完全有权力在明知两种行为不同的情况下故意将其等同视之苛以相同的法律负担但这显然是一种特殊的立法活动立法者不能滥用立法权不能无所限制地设立法律拟制而应从实质合法性角度对法律拟制作出限制烤鱼选绝对牛 完美江湖官网 北京油菜花 黄冈房产中介 白尾黑凤头鹦鹉 新方舟宾馆 通古斯大爆炸之谜 哥伦比亚人高清 刺客信条2汉化补丁 顺德展览中心 兼首席执行官史蒂夫·伊斯特布鲁克表示麦当劳将通过在新公司的持股及董事会积极参与继续推动麦当劳在中国市场的增长。

  “全国近1600家餐厅今年升级”迎合年轻人的个性化需求

  在更名“金拱门”之前麦当劳中国已经在“本土化”方面进行了不少尝试。首先为了迎合中国消费者对新鲜事物的追求也为了能重拾消费者的热情2016年麦当劳开始在全国推广其整合了数字化硬件、个性化产品、人性化服务的“未来2.0”餐厅。北京晨报记者了解到消费者可以在触屏自助点餐机定制属于自我的汉堡与甜品也可自由调整产品的需求如饮料去冰、汉堡去酱及调整肉类等。

  一系列调整都是为了重新赢取中国消费者的芳心。“以前排队点餐容易给顾客压力我们提供个性化产品与人性化服务就是希望消费者能在麦当劳体验到自由度一切由消费者做主。”麦当劳中国首席执行官张家茵表示。

  在2016年尝试升级部分餐厅后麦当劳开始将新的用餐体验迅速复制开来。今年5月13日麦当劳中国宣布全国逾1000家餐厅完成“未来2.0”升级涵盖自助点餐、移动支付、全新推出的送餐到桌以及“星厨系列”汉堡等七大元素。据介绍今年年底全国将有近1600家麦当劳餐厅完成相关升级。

  分析人士指出麦当劳餐厅升级到“未来 2.0”表面上改变的只是餐厅的环境与汉堡但本质上都是在迎合年轻人的生活方式与个性化需求。

  10%的增量餐厅开向三四线城市菜单、送餐都将“本土化”

  在麦当劳中国看来中国市场最大的机会在三四线城市。在今年8月中信与凯雷组成的中资财团正式入主麦当劳中国后立即启动对中国三四线城市的布局。

  北京晨报记者了解到麦当劳中国计划在未来5年实现每年两位数的销售增长中国内地的麦当劳餐厅将从2500家增至4500家新开门店大部分集中在三四线城市。“目前约有35%的麦当劳餐厅位于三四线城市未来5年约45%的麦当劳餐厅将位于三四线城市。”麦当劳中国消息发言人徐颖婷表示“因为三四线城市的中等收入人群在增加”。

  除了公司名称“本土化”外麦当劳中国的菜单与送餐也将实现“本土化”。徐颖婷表示未来5年超过75%的麦当劳餐厅将提供外送服务“这也是为了契合中国市场的外卖热潮。”

  北京晨报记者 陈琼

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